Статья 1028 ГК РФ. Форма и регистрация договора коммерческой концессии (действующая редакция)

Подробно рассказываю про договор коммерческой концессии

Статья посвящена договору коммерческой концессии или договору франчайзинга. В ней подробно раскрывается, что это такое, описываются ключевые условия, права и обязанности сторон.

В франчайзинге отношения между сторонами регулируются на основе договора коммерческой концессии. Там детально прописывается всё, что касается прав и обязанностей франчайзера и франчайзи, а также ключевых условий их сотрудничества. Поэтому очень важно разобраться, в чем суть договора коммерческой концессии, понять основы. Это поможет избежать грубых ошибок при заключении такого соглашения.

Концессионное и лицензионное соглашения: чем они отличаются

Договор франчайзинга может оформляться и регистрироваться как соглашение концессии или лицензионное (есть ряд других видов контрактов, которые регулируют отношения франшизы в правовом поле РФ, но они относятся лишь к некоторым сторонам этого вида деятельности). У каждого из них есть характерные особенности и, соответственно, они существенно отличаются.

• Участники – только юрлица или ИП.
• Передаче подлежит комплекс прав – это должно входить в предмет договора.
• Пользователь остается юридически самостоятельным и действует от своего имени (но обязан информировать потребителей, что использует исключительные права, переданные правообладателем).
• Существует обязанность (или право) заключения пользователем договоров субконцессий со сторонними юрлицами (это должно быть оговорено в ДКК).
• Это исключительно возмездный договор.
• Соглашение заключается в письменной форме и регистрируется.

Заключать лицензионное соглашение могут и юрлица, и физлица – в этом главное различие между этими двумя типами договоров. Второе различие – по ДКК передается комплекс прав, по лицензии право только на один объект интеллектуальной собственности тоже может быть передано. Наконец, лицензионный договор может быть и безвозмездным.

Имейте в виду: Соглашение концессии и лицензионное имеют много общего. И хотя первый предпочтительней во многих отношениях, если вы хотите участвовать в сделке как физическое лицо, придется заключать договор лицензии.

Что является предметом договора франшизы?

Предметом договора коммерческой концессии выступает совокупность исключительных прав на объекты ИС (ст. 1027 ГК РФ). Это составное образование, в котором есть обязательный и дополнительные элементы.

В качестве обязательного выступает право на товарный знак или знак обслуживания. К факультативным относятся:

• любые имущественные исключительные права (на ноу-хау, коммерческое обозначение, промышленный образец и т. д.);
• репутация в деловой среде и коммерческий опыт правообладателя.

Для квалификации договора как концессионного нужно, чтобы по нему предоставлялось как минимум 2 вида исключительных прав, одно из которых должно быть правом на знак обслуживания либо товарный знак. Если последнее не передается либо передается только лишь оно, то налицо не договор коммерческой концессии, а иной вид соглашения.

До 2008 года существовала возможность передать в рамках концессии право на фирменное наименование, однако законодатель исключил ее из-за изменения понимания сущности этого права. Ведь оно, по сути, неотчуждаемо, а потому необоротоспособно. По этой же причине нельзя передать и права на наименование места происхождения товара.

Договор коммерческой концессии — договор франчайзинга

Юридическое оформление франшизы

Чтобы избежать неоправданных рисков и типичных ошибок во время заключения договора, покупателю франшизы следует обратить внимание на ряд моментов.

Проверка франшизы

Статья 434.1 ГК РФ требует, чтобы в процессе переговоров стороны действовали добросовестно. К недобросовестному поведению относится предоставление другой стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны.Задача любого покупателя франшизы — проверить информацию обо всех условиях франшизы. Сведения можно получить как от самого франчайзера, так и иных доступных источников.

Проверить благонадежность можно в открытых реестрах:

· Федеральная Налоговая Служба,

· База решений Арбитражных судов — споры с контрагентами, в т.ч. с франчайзи,

· Служба судебных приставов,

· Федеральный реестр сведений о банкротстве.

Стороны договора франчайзинга

Сторонами договора коммерческой концессии, согласно букве закона, должны быть коммерческие организации, либо индивидуальные предприниматели. Данное требование относится в равной мере как к франчайзерам, так и к франчайзи.

Условия договора концессии

1. До момента подписания франшизного договора необходимо уделить особое внимание следующим существенным моментам.

Наличие у франчайзера определенных прав:

· право на товарный знак (знак обслуживания). Он является неотъемлемым элементом комплекса исключительных прав, который передается по договору коммерческой концессии. Без передачи товарного знака договор считается ничтожным (не заключенным). Получить информацию о наличии у продавца франшизы товарного знака (знака обслуживания), зарегистрированного в соответствии с законодательством, либо поданной заявки на его регистрацию можно из открытых реестров на сайте Роспатента.

· права на прочие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, передаваемые по договору (секреты производства (ноу-хау), объекты авторских прав, коммерческое обозначение, патенты и прочее).

2. Вид предоставляемой лицензии

• неисключительная лицензия (с сохранением за франчайзером права выдачи лицензий третьим лицам (простая лицензия).
• исключительная лицензия (без сохранения за франчайзером права выдачи лицензий другим лицам).

Если договор концессии не предусматривает иное, то лицензия по умолчанию предполагается неисключительной. То есть франчайзер имеет право подписывать новые договоры франчайзинга и выдавать такие же права другим предпринимателям на той же территории действия договора.

Если договор концессии не указывает на эксклюзивность территории франчайзи, то покупателю франшизы целесообразно согласовать с франчайзером предоставление «охранного радиуса» (зоны обслуживания франчайзи). В пределах этой охранной территории франчайзером не будет открыто аналогичных сетевых собственных или франчайзинговых точек.

Роялти и цена франшизы

Покупатель и продавец франшизы обязательно прописывают в договоре сумму вознаграждения или алгоритм его определения. Это может быть единоразовый платеж (паушальный взнос) или периодические выплаты (роялти), или комбинация того и другого. И роялти, и паушальный платеж могут быть установлены в виде фикса. Часто используется расчет стоимости франшизы в процентах от оборота предприятия. Процент может зависеть от площади помещения, численности населения, количества предприятий у франчайзи или от других факторов. Заключая договор франчайзинга, покупатель должен знать, за что, сколько, каким образом и как часто ему придется платить.

Ограничения прав для Сторон договора концессии

Часто в договоре коммерческой концессии описаны ограничения прав сторон (ст. 1033 ГК РФ). Ограничения прав покупателя франшизы могут выглядеть следующим образом:

• не конкурировать с франчайзером на территории, на которую распространяется действие договора франчайзинга;
• отказ от получения аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) франчайзера – запрет на покупку похожих франшиз;
• обязательство реализовывать товары, выполнять работы или оказывать услуги под брендом франчайзера по единым ценам, которые установил для всей сети франчайзер;
• не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг под брендом других правообладателей;
• вести коммерческую деятельность исключительно в пределах обозначенной в договоре территории;
• согласовывать с франчайзером местоположение помещения под бизнес, а также внешнее и внутреннее оформление предприятия.

Кроме того, договором коммерческой концессии на покупателя франшизы могут накладываться дополнительные обязанности . Например, проведение ребрендинга, модернизация предприятия, прохождение обучения, участие в общесетевых рекламных и маркетинговых активностях, платежи в маркетинговый фонд и прочее. Выполнение данных обязательств может повлечь дополнительные расходы для франчайзи, порой довольно значительные.

Расторжение договора концессии

Заключая договор франчайзинга, необходимо помнить о том, что войти в него всегда проще, чем выйти . Поэтому важно оценить возможность и основания досрочного прекращения договора для франчайзера и франчайзи. Во внимание принимается ответственность сторон в случае нарушения ими условий договора. Необходимо предусмотреть возможность неблагоприятного развития отношений и четко понимать последствия этого.

Подписание и регистрация договора коммерческой концессии

Обязанность по этой процедуре лежит на плечах франчайзера, если в договоре не прописан иной порядок. При заключении франшизного договора участникам процесса важно не только подписать его и обменяться сканами, но и получить оригинал договора с подписями уполномоченного лица. Это может значительно упростить ситуацию в случае возникновения споров в дальнейшем.

Пошлина Роспатента за государственную регистрацию договора (формально: предоставление права использования товарного знака, знака обслуживания, изобретения, полезной модели, промышленного образца по договору коммерческой концессии/субконцессии) рассчитывается следующим образом:

Т.о за регистрацию договора и передачу двух товарных знаков нужно заплатить 26300 руб. (в 2020 году)

Альтернативные договоры

Лицензионный договор

Альтернативой может быть лицензионный договор на передачу ноу-хау , объектов авторских прав, агентский договор и даже договор поставки. Он позволяет франчайзи использовать документы, регламенты, стандарты работы и фирменного стиля франчайзора. Но следует отметить, что в этом случае партнеру не передают право пользования товарным знаком. Хорошей меткой является условие в нем, что после регистрации товарного знака головной компанией в Роспатенте, партнеры будут обязаны подписать ДКК.

Почему договор концессии лучше?

Следует отметить, что за последние 2 года многие компании перешли с альтернативных конструкций на ДКК. Причин несколько. Во-первых, более исчерпывающее регулирование самого сотрудничества по франчайзингу: от основных обязательств сторон до подробного алгоритма расторжения договора по различным причинам, возможность в одном договоре передать целый комплекс прав партнеру. Во-вторых, появление рейтинга франшиз авторитетного издания РБК, который учитывает только франшизы, использующие ДКК, т.о. попасть в рейтинг могут только те франчайзеры, которые заключают и регистрируют передачу прав по договору концессии в Роспатенте.

Договор франчайзинга для покупателя франшизы

Все то, что Вам обещают перед покупкой франшизы должно быть отражено как обязательство франчайзера в нем. Основная причина конфликтов в процессе сотрудничества — неполучение от франчайзера декларируемой до подписания договора поддержки. Доказать, что кто-то что-то Вам обещал, если в договоре подробно не прописаны обязательства франчайзора, будет невозможно. Еще один важный момент на который стоит обратить внимание! После подписания Договора Коммерческой Концессии удостоверьтесь, что права, переданные по Договору прошли регистрацию в Роспатете. Это гарантия того , что Вы полноправно сможете использовать Товарный знак франшизы, а договор с Вами заключен с соблюдением требований законодательства.

Как скачать образец договора франшизы

При разработке Договора Коммерческой Концессии рекомендуем не относиться легкомысленно к столь важному юридическому документу и ни в коем случае не использовать скачанные в сети Интернет образцы и шаблоны договора франчайзинга. Шаблоны договоров концессии не смогут в полной мере отразить специфику взаимоотношений в сфере франчайзинга именно Вашего бизнеса. Обычно их размещают компании, не имеющие практического опыта разработки данного договора, для привлечения внимания потенциальных посетителей сайта. Любой действующий франчайзор практически всегда относит свой договор к Конфиденциальной информации и не размещает его на сайте. И даже если Вам удалось получить образцы договоров коммерческой концессии, которые подписывают действующие франчайзоры, на практике мы часто видим нестыковки, ошибки и даже абсолютное противоречие условий «доработанных» для себя ДКК обязательствам сторон, присутствие многочисленных рисков, которые можно избежать на этапе разработки грамотного, индивидуального договора.

Разработать договор франшизы

Если Вам нужен качественный договор франчайзинга, разработанный индивидуально для Вас, напишите нам: hello@francon.ru

Возможно, Вам также будет интересно:

50 главных вопросов франчайзеру — о чем Вам не расскажут добровольно

Какие есть особенности процесса регистрации договора и почему в регистрации могут отказать?

Для договора коммерческой концессии характерно то, что в Роспатенте регистрируется не сам договор, а именно предоставление права использования пользователю принадлежащих правообладателю прав. Регистрация происходит на основании заявления, к которому не обязательно прикладывать весь договор, достаточно указать содержащиеся в нем условия. Это позволяет не раскрывать сторонам коммерческую тайну. Без осуществления регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся (п. 2 ст. 1028 Гражданского кодекса РФ).

Основания отказа в регистрации предоставления права по договору коммерческой концессии определены Роспатентом, среди них можно выделить:

• отсутствие сведений о предоставлении по договору коммерческой концессии права использования товарного знака;
• нарушение условия о субъектном составе лиц – стороны не являются коммерческими организациями и/или предпринимателями;
• отсутствие у правообладателя права на товарный знак к моменту подачи заявления о регистрации;
• наличие в договоре условия о безвозмездности вопреки прямому указанию на обязательность возмездности такого договора;

(Приказ Роспатента от 29.12.2009 № 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации»).

Таким образом, как мы видим, процедура регистрации предоставления права по договору коммерческой концессии имеет определенное количество рисков, каждый из которых может быть исключен при грамотном юридическом сопровождении данного процесса.

Договор коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии (ДКК) – частный случай договора концессии. В этом случае концедентом, как и концессионером, может быть любое юридическое лицо (но не государство, его субъект или МО). Регулирует такие отношения Гражданский Кодекс РФ (ст. 1027).

Важно: объектом ДКК является не имущество, а исключительное право, т.е. право на использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации.

Например, сеть закусочных быстрого питания McDonald`s – это франшиза, которая является одной из самых известных на мировом рынке. Концессионеры при заключении договора получают возможность пользоваться исключительным правом на бренд компании (что это такое?), на секреты производства (рецептуры блюд), на товарный знак.

Договор коммерческой концессии предполагает возможность субконцессии. Это значит, что концессионер имеет право передать свое исключительное право в пользование третьим лицам.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме и пройти государственную регистрацию.

Статья 1028 ГК РФ. Форма и регистрация договора коммерческой концессии (действующая редакция)

По договору коммерческой концессии правообладатель предоставляет пользователю комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности для извлечения прибыли и развития бизнеса.

Предметом договора коммерческой концессии является комплекс прав на использование интеллектуальной собственности, включающих в себя право на товарный знак.

Какие объекты исключительных прав могут быть предоставлены пользователю ?

Предоставляемый пользователю комплекс исключительных прав может включать право на товарный знак или знак обслуживания, право на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) и другие объекты, например, корпоративный / фирменный стиль или коммерческую документацию (руководство / стандарты по ведению бизнеса).

Объекты предоставляются за вознаграждение на срок или без указания срока использования в деятельности пользователя.

Договор коммерческой концессии может предусматривать использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме, как с указанием, так и без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже продукции, полученной от правообладателя или произведенных пользователем; осуществлению иной торговой или посреднической деятельности; выполнению работ; оказанию услуг).

Каким способом может быть заключен договор коммерческой концессии?

Для договора коммерческой концессии предусмотрена обязательная письменная форма. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора коммерческой концессии, он считается ничтожным.

Договор коммерческой концессии может быть заключен путем:

— составления одного документа – подписанного договора;

— путем обмена письмами и электронными документами.

При этом в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, письменный договор коммерческой концессии может быть заключен только путем составления единого документа, подписанного сторонами договора (правообладателем и пользователем).

Важно ! Регистрация договора коммерческой концессии в Роспатенте

Предоставление права использования комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит официальной регистрации в Роспатенте. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся.

Несоблюдение требования о регистрации договора коммерческой концессии в патентном ведомстве не влечет недействительности самого договора, но переход комплекса исключительных прав считается несостоявшимся.

При этом заинтересованная сторона договора коммерческой концессии вправе без участия другой стороны обратиться в Роспатент с заявлением о регистрации данного договора. Сторона договора коммерческой концессии, не прошедшего необходимую государственную регистрацию, не вправе на этом основании ссылаться на его незаключенность.

Некоторые рекомендации по подготовке и формулировкам условий договора коммерческой концессии

Права на объекты интеллектуальной собственности (включая руководства, материалы и инструкции), которые передаются пользователю целесообразно указывать в приложении к договору коммерческой концессии. Особенно, если список передаваемых прав значителен и требует конкретизации.

В договоре коммерческой концессии можно предусмотреть способ передачи комплекса прав на интеллектуальную собственность.

Данные права могут предаваться пользователю:

• на материальных носителях (в виде документов и вещей);
• в электронном виде по электронной почте;
• иным способом, например, при котором пользователь сможет обращаться к удаленным хранилищам электронной информации в сети интернет по паролю без предоставления таких сведений в материальной форме.

Условие о вознаграждении правообладателя и условия лицензирования

Договором коммерческой концессии можно предусмотреть обязанность пользователя выплачивать правообладателю вознаграждение за пользование комплексом прав на условиях простой неисключительной лицензии в отношении объектов, составляющих комплекс прав, а также за услуги по сопровождению деятельности и консультирование правообладателем.

Вознаграждение может, например, выражаться в паушальном (одноразовом) платеже и роялти (периодическая компенсация / отчисления).

Пример формулировки условия договора коммерческой концессии о вознаграждении: вознаграждение, выплачиваемое правообладателю, состоит из паушального платежа в размере 1 000 000 (один миллион) рублей и роялти в размере 7 (семь) % от валового дохода пользователя за соответствующий отчетный период.

Таким образом, договором коммерческой концессии, как правило, предусматриваются обязанности правообладателя предоставить пользователю право использования комплекса прав; зарегистрировать предоставление права использования комплекса исключительных прав; оказать пользователю услуги по сопровождению его бизнеса, а также встречная обязанность пользователя — оплатить предоставление права использования комплекса прав и сопутствующие услуги правообладателя.

Дополнительные полезные материалы

→ Реализован франчайзинговый проект для сети магазинов детской одежды
→ Ничтожная концессия и взыскание компенсации
→ Нужен ли товарный знак? Почему товар должен быть маркирован?